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A incidência do princípio constitucional do contraditório no inquérito policial

17/10/2014

...A divergência é saber se há acusação no inquérito policial ou se, durante ele o que se tem é somente uma atividade de colheita de subsídios que irão fundamentar a ação penal...

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A incidência do princípio constitucional do contraditório no inquérito policial

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A incidência do princípio constitucional do contraditório no inquérito policia

 

Publicação autorizada pelo autor em 12.09.2014

 

 

 

 

 

Gislene de Cássia da Fonseca

Advogada. Especialista em Ciências Penais

 

 

 

 

RESUMO

 

 

O presente trabalho tem por objetivo principal verificar a incidência do princípio constitucional do contraditório no inquérito policial, se o mesmo é obrigatório sendo que no curso das investigações teríamos a audiência do acusado quando do seu indiciamento a partir das provas colhidas.

 

Discute-se, no entanto, a observância do princípio contraditório nesta etapa, uma vez que os elementos de convicção colhidos em decorrência do inquérito esgotam-se a partir do oferecimento da denúncia. A divergência é saber se há acusação no inquérito policial ou se, durante ele o que se tem é somente uma atividade de colheita de subsídios que irão fundamentar a ação penal, o que acarretaria certa isenção por parte do Estado, ante a ausência de acusação até então, de observar o princípio do contraditório nessa fase preliminar.

 

Palavras-chave: Contraditório; Inquérito Policial; Sistema Inquisitivo; Fase preliminar

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

1- INTRODUÇÃO.. 3

2- CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL.. 4

2.1-Finalidade.............................................................................................................................5

2.2-Natureza Jurídica. 5

2.3-Valor Probatório...................................................................................................................6

3-PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL.. ...7

3.1- Princípios do Processo Penal explícitos na Constituição Federal.......................................7

3.1.1-Princípio do Devido Processo Legal.................................................................................7

3.1.2-Princípio da Legalidade....................................................................................................7

3.1.3-Princípio da Publicidade...................................................................................................8 3.1.4- Princípio da Presunção de Inocência...............................................................................8

3.1.5- Princípio da Ampla Defesa .............................................................................................9

3.1.6- Princípio do Contraditório...............................................................................................9

3.2- Princípios do Processo Penal Implícitos na Constituição Federal.....................................10

3.2.1- Princípio da não Auto Incriminação...............................................................................10

3.2.2- Princípio do Duplo Grau de Jurisdição...........................................................................11

3.3- Principíos Tipicos do Processo Penal 11

3.3.1- Princípio da Verdade Real..............................................................................................11

3.3.2- Princípio da Persuasão Racional.....................................................................................12

4- ARGUMENTOS FAVORÁVEIS AO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO.. 13

5- ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS AO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO 15

6- CONCLUSÃO.. 18

7- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 20

 

 

1- INTRODUÇÃO

 

A presente monografia tem por objetivo analisar a incidência ou não do princípio do contraditório bem como todos os meios de defesa que o mesmo confere ao indivíduo durante as investigações realizadas no curso do inquérito policial, com o objetivo de que a policia judiciária seja mais eficiente.

 

Um dos mais importantes princípios, no sistema acusatório, é o princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência, que é também garantia constitucional com fundamento previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

 

O contraditório representa grande evolução no sentindo de não ser apenas um princípio, sendo garantia fundamental e uma ligação entre as partes e o juiz, de modo que se chegue à resolução da causa. Dessa forma podemos dizer que o juiz faz parte do contraditório garantindo às partes os meios necessários para influenciar eficazmente a decisão judicial e, conseqüentemente, a observância do princípio político da participação democrática.

 

Assim, o princípio do contraditório está intimamente ligado ao direito de audiência e de alegações recíprocas todos com condições iguais, o qual o juiz antes de proferir sua decisão, ouça as partes oferecendo oportunidade para que busquem, através da argumentação e juntada de elementos de prova, influenciar a formação de sua convicção.

 

O artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal não deve ser interpretado de forma extensivamente, uma vez que não há que se falar em processo nem em acusado nessa fase preliminar, pois as provas serão repetidas após o oferecimento da denúncia, quando, nesse momento haverá acusação e a incidência do contraditório e da ampla defesa.

 

 

 

 

 

 

2- CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL

 

 

O art.4° do Código de Processo Penal estabelece que A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

 

A Constituição Federal traz em seu art.144 parágrafo 4º que Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

 

De acordo com as previsões legais citadas acima podemos concluir que o inquérito policial é instrumento que vai possibilitar a apuração das infrações penais por parte da polícia judiciária.

 

Conceito de Inquérito Policial:

 

 

Por inquérito policial compreende-se o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial para obtenção de elementos que apontem a autoria e comprovem a materialidade das infrações investigadas, permitindo, assim, ao Ministério Publico (nos crimes de ação penal publica) e ao ofendido ( nos crimes de ação penal privada) o oferecimento da denuncia e da queixa- crime.[1]

 

A garantia do contraditório como manifestação do Estado Democrático de Direito é a ciência bilateral dos atos e termos do processo, sendo possível a contrariedade, ou seja, as partes poderão atuar no sentindo de auxiliar na formação da convicção do juiz. Dentro do processo penal é obrigatório e necessário, pois é inadmissível que o réu não tenha a possibilidade de contrariar o que foi alegado pela parte contraria através dos elementos probatórios e vice-versa, uma vez que temos como prioridade o valor indisponível da parte que é a liberdade. Ao lado do contraditório tem-se outra garantia constitucional a ampla defesa, muito utilizada no processo penal em que o réu tem posição de destaque. Sendo ainda o contraditório garantia entendida tanto ao autor quanto ao réu.

 

 

2.1- Finalidade

 

 

Há consenso doutrinário e jurisprudencial de que a finalidade do inquérito policial é tão somente possibilitar a reunião de elementos de prova que reforcem e fundamentem as suspeitas acerca da prática de delito de natureza penal, sendo um procedimento preparatório para eventual ajuizamento da ação penal. Além disso, esse procedimento preliminar na apuração de crimes serve também como “filtragem” do sistema penal, ao prevenir a movimentação do Poder Judiciário para o processamento de fatos não esclarecidos ou de autoria ainda desconhecida.[2]

 

.

Temos então como finalidade principal da investigação a colheita de provas da existência da infração e indícios de quem seja seu provável autor. A petição inicial (denúncia ou queixa) pode ser oferecida sem que haja inquérito policial, sendo o mesmo dispensável,  basta somente que o autor da ação penal tenha elementos que comprovem a materialidade  e indiquem a autoria da infração penal.

2.2- Natureza Jurídica

 

O inquérito policial é procedimento administrativo, não é processo, uma vez que não se forma a relação trilateral, o investigado não é parte do procedimento. O desenvolvimento do inquérito acontece de forma unilateral, sendo sigiloso e não possui contraditório.

 

Pode- se afirmar a sua natureza inquisitiva, pelo o fato de a autoridade comandar as investigações com certa discricionariedade, não obedecendo a um rito preestabelecido para a elaboração ou andamento das suas investigações.

 

Diante disso no inquérito policial temos a prevalência das atividades probatórias, com o intuito de servir com base a uma futura e eventual ação penal, não surgindo nessa fase à figura do acusado, mas sim do indiciado. O indiciamento é ato de imputar à determinada pessoa a prática de uma infração penal no inquérito policial, basta que haja indícios razoáveis da autoria, e não certeza é o resultado concreto da convergência de indícios que apontem determinada pessoa como praticante de infração penal.

 

2.3- Valor Probatório

 

Conforme afirmação na doutrina e Tribunais de que o inquérito policial constitui peça meramente informativa, porque, como já foi dito, limitar-se-ia a fornecer elementos para o oferecimento da denúncia ou queixa em juízo, nada mais lógico apresentar caráter preparatório e informativo, conquanto tenha por finalidade última possibilitar a punição daqueles que infringem a ordem penal, fundamentando a convicção do órgão incumbido de exercer a ação penal acerca da existência do crime, no sentido de que o inquérito policial é o momento em que se colhem todas as provas, no que diz respeito ao recebimento da denúncia e decretação da prisão preventiva[3]

 

A doutrina nos apresenta de forma bastante incisiva uma discussão no sentido de ser possível ou não que elementos probatórios colhidos durante o inquérito policial sejam utilizados como fundamento para a condenação do réu em juízo.

 

Isto acontece muito em decorrência do caráter inquisitivo do inquérito policial, a que não se aplicam, de forma integral, as regras relativas aos princípios do devido processo legal e do contraditório, nesse sentido alguns o consideram como mera peça informativa, dispensável, sem nenhum valor probatório, ou melhor, dizendo um valor relativo

 

Parte da doutrina admite sim que o inquérito policial possui valor probante principalmente em relação às provas periciais, pois estariam sujeitas a um contraditório diferido, já que durante o processo penal o réu terá o direito de examiná-las e impugná-las.

 

Não obstante a natureza inquisitorial da investigação da polícia, não se pode de antemão repudiar o inquérito, como integrante do complexo probatório que informará a livre convicção do magistrado”, advertindo, contudo, que, “se a instrução judicial for inteiramente adversa aos elementos que ele contém, não poderá haver prevalência sua[4]

 

 

 Grande parte da doutrina tende a negar a possibilidade de uma condenação baseada somente em provas obtidas durante a investigação policial. Admite, a natureza indiciaria dessas provas, teremos então inicio, vale dizer, dados informativos que não se permite ter um juízo de certeza, mas sim de probabilidade, sujeitando-se a posterior confirmação.

 

3- PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

 

Princípios legais são balizas que serve de guia para o operador do direito sendo verdadeiro pressupostos técnicos jurídicos a serem seguidos com o objetivo de se chegar a uma justa e eficaz aplicação da lei. Cada um deles tenta demonstrar uma linha de ação e o seu conjunto traça o caminho do ordenamento de um Estado.

 

3.1- Princípios do Processo Penal explícitos na Constituição Federal

Os princípios previstos na Constituição Federal são preceitos informadores do processo judicial. Logo abaixo citaremos aqueles com dispositivos explícitos e que tenham por objetivo tutelar segurança jurídica ao cidadão diante da persecução criminal que lhe é imposta.

3.1.1- Princípio do Devido Processo Legal

 

O princípio que confere validade de uma sentença penal condenatória é o Devido Processo Legal sendo imprescindível para a mesma, é traduzido na literalidade do Art. 5º, inciso LIV, da CF/88, da seguinte maneira: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Informando qualquer litígio terá a sua solução determinada em juízo, tendo o processo como único instrumento legítimo para decidi-lo.

Para muitos doutrinadores o Devido Processo legal é o tido como o principio que engloba vários outros preceitos, como é o caso do Juiz Natural, onde se buscou extinguir o juizado de exceção, proibindo a instituição de órgão judiciário para um caso específico a ser julgado. Engloba também os princípios da legalidade, direito ao silencio e não auto-incriminação, publicidade, contraditório, ampla defesa, estado de inocência, etc.

3.1.2- Princípio da Legalidade

Presente na Declaração dos direitos do Homem, em 1789, prescrevia que ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescrita”. Criado no intuito de restringir o poder do Estado ante ao cidadão, visando a evitar excessos oriundos da supremacia do poder. De acordo com ele somente se imputava uma infração penal a alguém caso estivesse prevista no ordenamento pátrio.

Nossa Constituição Federal aderiu a essa regra no Art. 5º, inciso II ao dispor que Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ainda, o mesmo artigo no inciso XXXIX reitera: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

O Princípio da Legalidade, desde o Iluminismo do século XVIII, te suma importância para o Direito Penal, é através dele que o poder estatal é restringido, tendo como principal papel garantir direitos mínimos para os indivíduos.

3.1.3- Princípio da Publicidade  

O Princípio da Publicidade é a importa a ciência ao acusado e também da sociedade dos atos realizados pela justiça. Através dele o acusado pode exercer seu direito ao contraditório e ampla defesa, corolário que é a publicidade do princípio do devido processo legal e como dito acima se refere à sociedade como um todo, com o intuito de fiscalizar no sentido de evitar que atos arbitrários sejam praticados.

A Constituição Federal de 1988 consagrou-o como regra no Art. 5º, LX: “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. O dispositivo apresenta uma ressalva, no sentido em que a publicidade pode ser preterida pelo sigilo quando exigido pelo interesse social.

O CPP também se refere a tal Princípio em seu no Art. 792: “As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais.

3.1.4- Princípio da Presunção de Inocência

 

O Princípio da Presunção de inocência tem sua origem na Declaração dos Direitos do homem e do cidadão de 1789, assegurando no seu Art. 9º que toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada, logo, a prática de uma infração penal só pode ser atribuída a outrem após ser decidida em sentença condenatória irrecorrível. Em decorrência da Presunção de inocência, cabe a acusação o ônus de provar a culpabilidade do suspeito.

A Constituição Federal de 1988 assegura tal preceito de forma clara e sem espaços a qualquer tipo de interpretação no Art. 5º, LVII: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 

 Parte da doutrina não entende como uma presunção, mas sim um estado de inocência, pois a mesma apresentaria uma concepção muito vaga o que poderia acarretar a sua perda na fase pré-processual. Com estado de inocência acusado mantêm a sua não culpabilidade ate decisão final, o que impossibilita prisão cautelar diante da não ocorrência de indícios de autoria e materialidade, além de necessidade ou conveniência, caso se entenda que em liberdade poderia causar algum impedimento ás investigações. Assim o ônus da prova é do Estado-acusaçao e não do réu, então, se não foram produzidas provas suficientes o acusado não deixa seu estado de inocência.

3.1.5- Princípio da Ampla Defesa

 

O Princípio da Ampla Defesa é uma garantia constitucional ao indivíduo de defender-se com todos os meios de prova existente no direito pátrio. Surge no Art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988 aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.                                               

 

Esse princípio norteia toda a defesa de um indivíduo que tem um de seus bens jurídicos ameaçado pelo poder estatal. Dá, portanto, ao indivíduo o poder de apresentar argumentos em sua proteção, requisitar diligencias, impugnar ações contra si, constituir um profissional habilitado à sua defesa, ser notificado de todos os atos inerentes a sua pessoa, etc.

 

Importante frisar, ainda, que é um dever do estado à prestação ao cidadão de uma defesa técnica efetiva. Sendo disposto no inciso LXXIV, Art. 5º da CF/88: o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

3.1.6- Princípio do Contraditório

 

O Princípio Constitucional do Contraditório é imperativo no Processo penal. Está fundamentado no Art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, pois aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

Para conceituar o contraditório, Tourinho Filho aduz que:

Tal princípio consubstancia-se na velha parêmia audiatur etaltera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Assim, a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o principio supõe completa igualdade acusação e defesa. Uma e outra estão situadas no mesmo plano em igualdade de condições, com os mesmos direitos, poderes e ônus, e, acima delas, o Órgão JurisdicIonal, como orgao superpartes, para, afinal, depois de ouvir as alegações das partes, depois de apreciar as provas dar a cada um o que é seu[5]

A essa interpretação do contraditório temos mais uma característica a ciência às partes de todos os atos e fatos praticados pelo oponente. O contraditório é o que assegura aos litigantes no processo o direito de ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, ou seja, são princípios dependentes reciprocamente.

 Algumas vezes, entendem-se os princípios do Contraditório e da Ampla Defesa como sinônimos. Entretanto, não o são, possuem sim uma ligação uma vez que se originam do devido processo legal e como ponto marcante de diferença o contraditório serve de defesa e acusação, enquanto que a ampla defesa engloba o direito apenas do acusado de obter uma defesa técnica idônea e efetiva.

3.2- Princípios do Processo Penal Implícitos na Constituição Federal

Existem princípios que estão implícitos na Constituição Federal sendo que a doutrina trouxe esclarecimentos a respeito dos mesmos. Citaremos logo abaixo quais são esses princípios e os esclarecimentos trazidos pela doutrina.

3.2.1- Princípio da não Auto Incriminação

 

O Princípio da não Auto-Incriminação é aquele que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ainda, a própria Constituição Federal sem assegurá-lo formal ou literalmente, dispôs em vários incisos dos direitos e garantias fundamentais, pois, como exemplo, remete-se ao seu Art. 5º, LXIII, onde dispõe que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Neste dispositivo, especialmente, deu ao preceito uma inclusão na seara processual penal.

 

Alguns autores como entendem que cabe ao órgão acusador provar a culpabilidade do suspeito, uma vez que possui vários agentes e instrumentos capazes de realizar uma persecução criminal bem elaborada, não necessitando que o acusado participe na confirmação do fato ou mesmo de sua auto-incriminação.

 

3.2.2- Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

 

Princípio de grande importância que confere solidez democrática ao ordenamento jurídico O reexame da decisão proferida em primeira instância afasta julgamentos com natureza política, é uma realidade incontrastável.

 

O Pacto de São José de Costa Rica empregou no Art. 8º, item 2, h, a regra de que existe para todo cidadão o direito a recurso de decisão à órgão judicial diretamente superior,sendo então garantia constitucional. Como esse diploma que versa sobre direitos humanos universais foi recepcionado pela Constituição Federal no Art. 5º, parágrafo 2º, de forma indubitável tem status de norma constitucional, ainda que de forma implícita.

 

3.3- Princípios Típicos do Processo Penal

 

Existem preceitos que são peculiares dentro do processo penal, uma vez que no Direito Penal material algumas diferenças se apresentam em relação a outros processos do ordenamento jurídico brasileiro, principalmente quanto à iniciativa na produção de provas.

6.3.1- Princípio da Verdade Real

É o poder do estado de empenhar-se ao máximo para descobrir a realidade dos fatos decorrentes de uma conduta tipicamente reprovável, agindo o juiz, muitas vezes, de ofício. Não deve o poder acusatório satisfazer-se com a verdade formal ou convencional que lhe é apresentada pelas partes, mas ordenar tantas diligências quanto forem possíveis e oportunas. Neste ponto, o processo penal diferencia-se acentuadamente dos demais processos do direito pátrio, tendo em vista que os demais observam a verdade formal, onde o juiz atenta àquilo que é trazido pelos litigantes.

Aury Lopes Junior entende que o princípio da verdade real está em sentido contrario ao princípio da presunção de inocência, que é mais preponderante, já que  apresenta uma verdade processual relativa, onde o juiz da causa não tem poderes investigativos, devendo manter-se alheio as provas e julgar conforme aquilo que lhe é trazido aos autos pelas partes, ou seja, aos fatos provados.    

3.3.2- Princípio da Persuasão Racional

 

Representa que as partes devem se utilizar de todas as provas permitidas em direito para convencer o juiz de que sua versão é a que sintetiza a verdade real, também, impede que o juiz possa julgar com o conhecimento que eventualmente tenha extra-autos, o que não estiver dentro do processo é como se não existisse.  Presume-se tipicamente processual penal este princípio porque é assegurado no Art. 381, III, ao dispor que a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão, sendo que o mesmo também tem que ser submetido ao crivo do art. 93, inc. IX da Constituição federal.No Tribunal do júri cujos jurados não precisam fundamentar suas decisões, nem mesmo alegar por quais razões a tomaram, haja vista que para manter sua segurança o voto destes é secreto, tal principio apresenta essas ressalvas.   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4- ARGUMENTOS FAVORÁVEIS AO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO  

 

 

A ausência do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial é doutrinária e jurisprudencialmente aceita. Por isso o valor probatório da investigação policial não tem a importância que merece, embora o tenha, mas tão-somente de valor relativo, no sentido ter seus elementos colhidos na ausência da garantias constitucionais.

 

Conforme a maioria da doutrina, o contraditório não seria aplicado ao Inquérito Policial, pois o dispositivo constitucional que o fundamenta é expresso ao afirmar que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art.5°, inc.IV, da CF).

Nesse sentido, como o dispositivo faz menção a processo judicial ou administrativo, o contraditório não se aplicaria ao Inquérito Policial, que é um procedimento administrativo. Ademais, os opositores da tese defendida neste estudo também argumentam que o artigo se refere aos litigantes e aos acusados, o que afastaria a figura do investigado.

 

O já mencionado artigo 5º, inciso LV é garantidor sim da existência do contraditório em sede de inquérito policial, não podendo servir de obstáculo as ultrapassadas definições entre processo e procedimento. Tampouco mencionar acusados e não indiciados, não pode ser um impedimento para sua aplicação na investigação preliminar.

Aury Lopes Junior afirma

É inegável que o indiciamento representa uma acusação em sentido amplo, pois decorre de uma imputação determinada. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação formal e com o intuito de proteger também ao indiciado.[6]

Um posicionamento que vem adquirindo muitos defensores é o da processualização do inquérito policial, que consiste no afastamento do mecanismo inquisitorial do inquérito, admitindo o contraditório, seria uma saída para que se fortaleça o procedimento o que acarretaria a não repetição em Juízo, das provas obtidas no procedimento investigatório. Para esses defensores a admissão desses princípios no inquérito policial estaria prevista no inciso LV, artigo 5º da Constituição Federal que traz em sua redação que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados e, geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.

Aqueles que são favoráveis a processualização, a norma constitucional reafirma a garantia do contraditório e ampla defesa no processo penal. O contraditório é admitido sim na investigação criminal, pois é um procedimento administrativo, onde há conflito de interesses, caracterizado pela presença de litigantes que proporciona uma carga processual e também a necessidade de garantias inerentes ao processo.

Como defesa técnica, pois se trata da espécie do gênero da ampla defesa e para exercê-la com plenitude, o defensor necessita de um rol de garantias que lhe assegurem independência e autonomia em relação ao juiz, promotor e autoridade policial. 

Tese de que o inquérito mostra-se infenso à incidência do contraditório, está o de que inquéritos existem em que a própria lei garante a bilateralidade das alegações. Exemplos são o inquérito para a expulsão de estrangeiro (Lei 6.815/80), o inquérito administrativo, previsto no Direito Administrativo, o que demonstra a efetiva possibilidade de vigência de um sistema acusatório a abranger o inquérito policial; ademais, a ausência de igual tratamento ao acusado em inquérito policial atenta contra o postulado da isonomia (art.5º, caput, CF), o que o inquina de inconstitucional.

Como conseqüência, para os defensores dessa tese, a adoção do Princípio do Contraditório dá ao inquérito policial outra natureza, não de peça meramente informativa, mas com valor de prova na instrução e acarretando uma prestando jurisdicional mais célere.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5- ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS AO CONTRADITÓRIO NO INQUÉRITO

 

A necessidade deste procedimento investigatório é muito discutida. Para alguns esse procedimento é desnecessário, sem nenhuma utilidade uma vez que há a necessidade de se confirmar o resultado das investigações posteriormente em juízo. Outros entendem a sua importância, pois serve de apoio a futuras condenações.

 

Em decorrência da sua inquisitividade natureza jurídica maioria da doutrina e jurisprudência brasileira continuam firmes no entendimento de que o procedimento realizado pela polícia judiciária não é feito sob o crivo do principio constitucional do contraditório, pois existe apenas uma colheita de informações, conforme acima exposto, e dessa forma, não há partes nem conflitos de interesses.

 

O entendimento jurisprudencial acerca do tema é tranqüilo:

 

 

Para que seja respeitado integralmente o princípio do contraditório, a prova obtida na fase policial terá, para ser aceita, de ser confirmada em juízo, sob pena de sua desconsideração. Tal significa que, acaso não tipificada na fase judicial, a solução será absolver o acusado.[7]

 

 

Neste sentido temos decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que decidiu pela não existência do principio do contraditório no inquérito policial:

 

 APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL (ARTIGO 184, PARAGRAFO SEGUNDO DO CP). PRELIMINAR ARGUIDA PELO ORGAO MINISTERIAL DE CUPULA. ANALISE DA CULPABILIDADE. I- não ha que se falar em nulidade da sentença no tocante a individualização da pena, precisamente quanto a culpabilidade, quando analisadas todas as elementares da mesma e demais circunstancias previstas no artigo 59 do Código Penal, respeitando integralmente o que determina a Lei. II- preliminar rejeitada. Preliminar defensiva: Cerceamento de defesa. Não arguição oportuna. Mérito: Teoria da adequação social. Atipicidade da conduta. Principio da insignificância. Absolvição por insuficiência de provas. III- a investigação preliminar corresponde à fase pré-processual da persecução criminal e consiste no inquérito policial, presidido pelo delegado de policia. Assim como no inquérito policial não e exigido o respeito ao contraditório, repercutindo na ampla defesa, trata-se de procedimento meramente informativo na persecução criminal. (…) VI - Recurso conhecido e não provido[8].

 

 

Por ser desprovido do contraditório, o inquérito policial, como peça informativa dos elementos necessários para a propositura da ação penal, não justifica por si só decisão condenatória, devendo, pois, no decorrer do processo-crime ser colhidos elementos que a justifique sob pena de ferir o art. 5º, LV da CF/88.

 

Contudo, há que se fazer uma ressalva sabemos que toda regra possui exceções, e durante a fase do inquérito policial, são produzidos indícios de provas, que devem ser renovados durante a fase judicial. Na doutrina, há divergências quanto à existência do contraditório, quando se tratar de provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis. A jurisprudência já chegou ao consenso de que os indícios que possam sofrer alterações com o tempo, ou mesmo aqueles que em fase judicial não possam mais ser reproduzidas, sofrerão os efeitos do contraditório, que será diferido ou postergado, porém este somente era realizado perante juízo, em fase judicial, ou seja, os fatos, (indícios) ocorridos em sede policial que, durante a segunda fase da persecução penal (ação penal), não poderão ser repetidos, como por exemplo, a oitiva de uma testemunha “chave” para o deslinde de um crime, que esta em estado grave, e poderá não sobreviver até a fase da ação penal, poderá ser ouvida em sede de inquérito policial, e seu depoimento ter valor probatório e ser contraditado pela defesa, mas, não durante a fase  do inquérito policial, e sim no momento em que for oferecida a denuncia pelo Ministério Publico, e tiver inicio a ação penal, e diante da presença do magistrado, em juízo, poderá a defesa apresentar suas alegações e contradizer os atos realizados e aos indícios colhidos em sede policial.

 

Apresentamos decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em que o juízo somente aceitou os indícios produzidos em sede policial após ter passado pelo contraditório:

 

50140976 - APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PESSOAL. INQUERITO POLICIAL. PROVA TESTEMUNHAL. POLICIAL. VALOR PROBATORIO. RECEPTAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. ABSOLVIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. I - A condenação penal exige certeza em relação a materialidade e autoria delitiva. Havendo duvida, por ínfima que seja, em relação a destinação da droga apreendida, impõe-se a aplicação do principio in dubio pro reo, desclassificando a conduta do agente de trafico para a modalidade de uso. II - Desde que corroborada em juízo, sob o crivo do contraditório, as provas colhidas durante o inquérito policial tem valor probatório. III - Majoritário o entendimento de que o testemunho de policial pode sustentar a condenação, mormente quando encontra ressonância no acervo probatório. (...) VI - Apelo conhecido e parcialmente provido[9].

 

 

O inquérito deve reunir elementos para a formação da opinio delicti do órgão acusador e a concessão de medidas cautelares pelo juiz, não podendo esses fundamentos servir de base para a sentença, o que não significa dizer que o indiciado está sujeito a todo tipo de arbitrariedade, pois ele está revestido de todas as garantias. Em virtude de sua natureza jurídica de procedimento administrativo não se cogita ampla defesa ou contraditório em sede de inquérito policial, nem sequer pode ser considerado processo administrativo, posto que não há lide, não há acusação para que o investigado possa se defender.

 

Para aqueles operadores jurídicos que lidam diariamente com a investigação criminal a admissão do contraditório nesse procedimento significaria uma burocratização exagerada da investigação criminal, pois o investigado teria todas as garantias do acusado em processo criminal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

6- CONCLUSÃO

 

Os direitos fundamentais são uma garantia do cidadão e o Estado tem o dever de protegê-los e alem disso é uma obrigação imposta ao mesmo pela ordem constitucional vigente.

 

Na fase investigativa não se fala em aplicação do contraditório como instrumento de defesa do investigado, uma vez que o inquérito policial é tão somente instrumento através do qual pode se obter lastro probatório mínimo. O Principio Constitucional do Contraditório, assegurado em clausula pétrea, não se aplica a fase de inquérito policial, vez que, possui como característica a inquisitoriedade em que a autoridade policial tem a discricionariedade de realizar diligencia, tendo como finalidade definir a autoria e materialidade de um crime sendo que diante da comprovação da ausência do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial é regra, por está nele ausente a figura constitucional do "acusado"

 

Dessa forma, não se cogita da presença do contraditório em sede policial, pois todos os indícios colhidos e todas as investigações em andamento poderiam correr o grande risco de perder seu objeto, sua finalidade se o investigado soubesse que contra ele existe uma demanda policial.

No entanto, uma crítica deve ser feita em relação às provas decorrente do inquérito, ou seja, às provas irrepetíveis colhidas na fase preliminar, estas devem obrigatoriamente ser produzidas novamente em juízo com a incidência do crivo do contraditório, sob pena de violar um direito fundamental e acarretar um dano irreparável ao acusado.

 

 Assim, quando o assunto versa sobre as provas irrepetíveis a situação do acusado é de total desvantagem processual, pois o mesmo terá, no máximo, direito a um contraditório diferido, que em decorrência de mudança fática da situação quando da sua elaboração ou por seu desaparecimento ou mudança em seu objeto fique impossível sua repetição em juízo.

 

As garantias do contraditório e da ampla defesa são imprescindíveis dentro da investigação,pois são responsáveis pela observância de algumas formalidades legais, que se ausentes são capazes de contaminar todo ato, sob pena de saneamento ou desconsideração judicial, pode-se citar a nota de culpa como exemplo.

 

Diante do exposto, dentro de uma visão constitucional do Direito, a persecução penal esta fundamentada nos valores e princípios previstos na Constituição da República, o que de certa forma legitima a aplicação do contraditório e da ampla defesa durante o Inquérito Policial, desde que, não haja qualquer prejuízo a eficácia das investigações possibilidade que é de forma veemente rechaçada pela doutrina e jurisprudência majoritária.

Por fim, é de salutar relevo lembrar que a ausência do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, não implica em desobediência aos direitos e garantias fundamentais do indiciado. Concordo com a idéia de que o princípio do contraditório não pode ser aplicado ao inquérito policial, uma vez que não há acusado e como conseqüência processo não há, então não há de se falar em contraditório na fase persecutória.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

07- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

 

LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

 

 NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

 

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

 

TÁVORA, Nestor; RODRIGUES ALENCAR, Rosmar. Curso de Processo Penal. 6.ed. Bahia: JusPodivm, 2011

 

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33 ed.São Paulo: Saraiva, 2011.



[1] AVENA, Roberto. Processo Penal . 4. ed. São Paulo: Método, 2011. p. 150

 

[2] BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p.10.

 

 

[3] BONFIM, Edilson Mougenot.  Op. cit., p.103.

 

[4]NORONHA, Eduardo Magalhães. Curso de direito processual penal, 28. ed., p. 29

[5] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v.1, 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 73

[6] LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005. p. 245

[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 93464, da 6ª Turma do Tribunal de Justiça de Goiás, Rel. Min.Anselmo Santiago, 28 de maio de 1998.

[8] TJGO; ACr 200903823734; Edéia; Rel. Des. Benedito do Prado; DJGO 28/01/2010; Pág. 353

[9] TJGO; ACr 35906-1/213; Itumbiara; Rel. Des. Carlos Alberto França; DJGO 22/07/2009; Pág. 166

 




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